Elisa Escolá, directora del área Legal Concursal en BDO Abogados, y José María Puelles, abogado y administrador concursal, describen los seis puntos negros de la reforma concursal aprobada que podrían afectar a su eficacia, en lo referido a la Segunda Oportunidad y la reestructuraciones de empresas. La foto del Congreso, iluminada de azul turquesa, corresponde a la celebración del #DíaNacionaldelasLenguasdeSignosEspañolas. Foto: Congreso.
Seis «puntos negros» de la reforma concursal que podrían afectar a la Segunda Oportunidad y a la reestructuración de empresas
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04/7/2022 06:49
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Actualizado: 03/7/2022 23:25
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A la espera de su paso por el Senado donde no se esperan muchos cambios el proyecto de ley que modifica la reforma concursal está a punto de aprobarse. Juristas consultados por Confilegal consideran que el texto aprobado es mucho mejor que el que presentó el Gobierno, con enmiendas de ultima ahora que incluyen al administrador concursal como elemento clave de los procedimientos concursales. Pero tiene seis «puntos negros» claros.
Según Elisa Escolá, directora del área Legal Concursal en BDO Abogados y miembro del Grupo de Segunda Oportunidad de la Comisión de Normativa Colegio de la Abogacía de Barcelona-Consejo de la Abogacía Catalana (ICAB-CICAC), “Aquí salvamos bancos en el 2008, salvamos empresas con las ayudas de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) Y Compañía Española de Financiación del Desarrollo (COFIDES) pero no salvamos a las personas en situación de insolvencia”.
Escolá fue uno de los expertos que acudió al Congreso de los Diputados durante el pasado mes de marzo para dar su opinión sobre la reforma concursal.
“El libro II que habla de los procesos de reestructuración es lo mejor de este cambio normativo. También es importante que los concursos de persona física no empresaria se vayan a ver en los juzgados de lo mercantil”, subraya.
En cuanto al procedimiento para microempresas, que se hará vía «online», tanto Escolá como José María Puelles, abogado y administrador concursal consideran que “es acertado que haya abogado y procurador, incluido por enmienda. Sin embargo, no entrará en vigor hasta el 1 de enero del 2023 porque no hay plataforma”.
Puelles por su parte, cree que está bien reducir el procedimiento para microempresas a aquellas con una facturación de menos de 700.000 euros anuales, un pasivo de 350.000 euros o que tengan menos de 10 empleados.
“De esa forma, gran parte de las empresas quedarán fuera del citado procedimiento”.
Otro aspecto mejorado del proyecto es sobre a las restricciones en los honorarios de la administracion concursal.
Así señala Escolá que “esto se ha corregido en las enmiendas de tal forma que no habrá sanciones automáticas para los administradores concursales si el concurso se retrasa ocho meses, pero tendrá que valorarlo el juez lo que ha sucedido realmente para que haya ese retraso”.
Respecto a los cambios en la reforma concursal que dificultan impulsar el mecanismo de Segunda Oportunidad y la reestructuración de empresas, estas son las novedades que pueden generar problemas para estos juristas:
1.- Más restricciones para acceder a la exoneración
Para Escola “es una gran decepción lo que se ha aprobado. La nota que difunde el Ministerio de Justicia no se ajusta a la realidad. Hay mas cortapisas para acceder a la misma”.
“Habrá gente que cuando entre en vigor esta reforma no podrá acudir por tener sanciones administrativas o por estar afectado por una calificación culpable de la empresa como dice el artículo 487”.
Por su parte, Puelles subraya que “las restricciones al acceso van en contra del espíritu de la Directiva de Reestructuraciones que ahora se traspone: se limita el acceso a la segunda oportunidad a personas que por ejemplo tengan sanciones muy graves o se les haya derivado responsabilidad”.
Desde su punto de vista “q es una norma que trata de proteger a toda costa, y no solo en la segunda oportunidad, el crédito público y que es excesivamente regulatoria en su articulado, a mi juicio es una reforma poco práctica, muy compleja y teórica, alejada de la realidad de la practica en nuestros tribunales mercantiles”.
2.- Se amplían las deudas no exonerables
Otra cuestión que denuncian estos expertos es que “no se han ampliado las deudas exonerables, al revés, se han ampliado las no exonerables. Antes se podía exonerar todo el crédito ordinario y el privilegiado en un 50 %, ahora no. Hay una serie de deudas que habrá que pagar al margen del plan de pagos, las exonerables no van al plan de pagos. Han hecho un sistema más difícil”.
Por tanto, “se ha complicado mucho la Segunda Oportunidad. También se reduce la exoneración del crédito público, antes era el 50 % ahora será solo 10.000 euros tanto de la Seguridad social como de Hacienda. Para conservar la vivienda habitual hay que tener mucho dinero, sobre todo si estas hipotecado. El crédito de privilegio especial no será exonerable y se podrá ejecutar la vivienda”.
3.- Más causas para impugnar el plan de pagos
Escola advierte también que “se han ampliado las causas de impugnar el plan de pagos “los acreedores lo pueden demostrar si con la liquidación pueden cobrar más que con el plan de pagos, también se puede impugnar el 40 % si no dedicas al pago del plan de pago todos sus bienes menos la vivienda habitual. El problema es que la vivienda habitual si tienes muchos créditos no exonerables no la vas a salvar”.
También señala que “cuando vas al plan de pagos se puede también revocar si los acreedores demuestran que el deudor durante estos tres o cinco años han ganado más dinero y no se ha dedicado a paga esas deudas y se puede revocar. Lo señala el artículo 498 bis de nueva creación”.
Esta experta comenta que “no incentivan que mejores tu posición o tu salario. Ponen muchas cortapisas que es posible que en la mayoría de supuestos el deudor opte por la liquidación de la masa activa. “
“Este plan se puede revocar en cualquier momento. De esa forma el deudor se queda sin nada”.
4.- Disposicion retroactiva que perjudica al deudor
Puelles resalta que se admite la aplicación retroactiva de la reforma, mucho más restrictiva que la normativa anterior, a los casos que no se hayan resuelto con anterioridad y que estén pendientes de solicitud de la exoneración, algunos juristas entienden que si la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones que sean mas restrictiva, la disposición transitoria que permite la aplicación retroactiva de la reforma es inconstitucional”.
Elisa Escolá recuerda que “en esa disposición final que señala que “como no se puede pedir el beneficio del pasivo hasta que acabe la liquidación y cuando se termine el 1 de septiembre entra en vigor la nueva normativa si tiene una sanción administrativa ya no puede acceder la Segunda Oportunidad, cuando si tenía ese derecho cuando pidió el concurso”.
“Está claro que es una norma sancionadora y restrictiva de derecho. No se puede aplicar porque lo prohíbe el artículo 9 de la Constitución”.
5.- Problemas con ayudas de SEPI, COFIDES e ICO
Escolá es consciente que la reforma concursal quiere salvar a las empresas de una quiebra y a las personas físicas de un futuro complicado “pero hay que darse cuenta que muchas de ellas tienen ayudas de SEPI, COFIDES y el Instituto de Crédito Oficial (ICO), lo que incrementa mucho el crédito público”.
“La enmienda que se ha metido para la reestructuración genera muchas cortapisas. Si no damos solución a estos préstamos no daremos solución a las empresas”.
Para esta letrada “han intentado que el crédito público sea una clase de acreedores separada dentro de la clase de su mismo rango concursal. Con la modificación del artículo 633 añade un apartado nuevo el doce, puede entrar dentro de la reestructuración, pero para ello hay que estar al dia de obligaciones tributarias y de seguridad social. Es el Ministerio de Hacienda al final con el que se encuentra la empresa”.
6.- Agravio comparativo con deudores europeos
Tanto Puelles como Escolá destacan que “hay una cosa que está clara: al ciudadano español si está sobreendeudado y tiene que hacer Segunda Oportunidad solo se puede perdonar una cantidad pequeña. Los empresarios franceses y alemanes están en mejores condiciones. Allí se contempla la exoneración del crédito público”,
También esta abogada recuerda que el artículo 23.4 de la Directiva permite que no se pueda exonerar ciertos créditos. “No es una lista cerrad porque corrigieron la traducción, lo que dice la directiva es que esas restricciones o exclusiones tienen que estar justificadas”.
“La justificación que da el proyecto de ley a la no exoneración no es suficiente. Habla de una sociedad justa y solidaria en un Estado de Derecho. Esta sociedad debería salvar a los ciudadanos de buena fé. Esa causa que alegan no es suficiente porque la alternativa va a ser para muchos la economía sumergida y marginalidad”.
Conclusión: Debate jurídico sin cerrar en el futuro
Ambos expertos tienen claro que el debate no se ha cerrado y que habrá que ver sobre la marcha como los jueces interpretan esta nueva normativa concursal. Unos jueces que se muestran escépticos sobre si van a tener los medios adecuados para poder afrontar la avalancha de concursos que se avecina.
Previsiblemente, con un texto normativo tan restrictivo a la Segunda Oportunidad, habrá algún magistrado que presente alguna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre todo en relación a la exoneración total del crédito público, uno de los puntos que el proyecto de ley no permite pese a las críticas generalizas de todos los expertos”.
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