I. Cuestiones de debate en el marco de la regulación tradicional de la jurisdicción contencioso-administrativa
1. No sería inoportuno empezar la LJCA (LA LEY 2689/1998) centrando la función de la jurisdicción contencioso-administrativa advirtiendo que a esta jurisdicción corresponde (A) la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en sus relaciones jurídicas con la administración pública o sus entidades cuando (B) se realicen funciones de carácter administrativo (1) .
De este modo, se consiguen dos cosas: conforme al primer inciso propuesto, se ajusta la ley al artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y a una concepción subjetiva (y se hace una mención, siempre oportuna, a la «relación jurídica»). Pero además se seguiría así una «concepción funcional» centrando el ámbito de la jurisdicción en el control de la administración cuando esta realice «funciones administrativas», dejando fuera el control de la administración cuando realiza funciones mercantiles, ámbito más propio del derecho de la competencia. Se consigue así afianzar el control de la jurisdicción mencionada en todos aquellos en que se realicen funciones de ese tipo, aunque la Administración, por tanto, acuda a entes de Derecho privado. Y, sobre todo, la LJCA (LA LEY 2689/1998) se amoldaría a este criterio funcional que sigue el TJUE y antes en el Derecho alemán.
2. Y en este contexto también se puede hacer mención expresa a la teoría de levantamiento del velo afirmando que la jurisdicción contenciosa-administrativa controlará posibles fraudes de ley cuando entidades administrativas ejerciten funciones administrativas y se hagan sujetar al derecho privado.
3. La referencia que se hace en la actual Ley de jurisdicción contencioso-administrativo al término «actuación» podría mantenerse si bien, a la luz de su escasa significación práctica durante todo el periodo de vigencia de la Ley del 98, cuando menos se podría precisar de en ningún caso se declarará la inadmisión del recurso contencioso-administrativo cuando la Administración, en vez de contestar formalmente mediante actos administrativos, conteste mediante actuaciones o informes o similar. Esto se relaciona con una praxis no infrecuente, concerniente a casos en que la administración responde con un informe y después, en el proceso, consigue la inadmisión del recurso contencioso-administrativo alegando que lo que se está recurriendo es un informe cuando en realidad es ella la que, en vez de responder mediante acto, ha respondido mediante actuación; en todo caso si las «actuaciones» son recurribles no hay justificación para esa doctrina jurisprudencial. También puede afirmarse que cuando se pretenda la realización de una actuación la acción será la prestacional o de condena.
4. En cuanto al control de las disposiciones de carácter general se manifiesta un problema que resolver, que es el relativo a todos aquellos casos en que se dicta una norma pero el problema jurídico se plantea años después de ser promulgada la norma en cuestión. Al no haber «revisión de oficio» (en virtud de la legislación de procedimiento administrativo) a favor de terceros, para la anulación de reglamentos, se plantea un posible problema de indefensión. Además, la jurisprudencia es contraria a admitir el recurso contencioso-administrativo indirecto contra una disposición de carácter general a través de la impugnación del acto expreso o presunto resultante de formular previamente la solicitud que interesa. Se exige un acto dictado por la administración, pero se impide dicho recurso cuando el particular inicia la relación jurídica presentando una solicitud generadora de acto presunto o expreso. Buscando una solución de equilibrio, cuando menos es razonable proponer que la jurisdicción contencioso administrativa tenga que conocer (por la vía del recurso contencioso administrativo indirecto) de aquellos actos administrativos expresos o presuntos que den respuesta a una solicitud en vía administrativa cuando dicha jurisdicción observe que (A) el problema jurídico subyacente que plantea el recurrente no se planteaba en el momento de la posible interposición del recurso contencioso-administrativo (es decir, en el plazo de dos meses frente a la disposición de carácter general en cuestión) y (B) cuando el acto expreso o presunto resultante de la solicitud esté vinculado a (o relacionado esencialmente con) la norma que interesa impugnar y (C) cuando se observe que la «necesidad jurídica» del particular no se satisface acudiendo a los mecanismos procesales ordinarios. Así pues, cuando el problema jurídico se produce con posterioridad a ese plazo de dos meses y el particular necesita defenderse, debe declararse la admisión de la acción procesal contra la norma reglamentaria más allá de dicho plazo por la vía del recurso contencioso-administrativo indirecto previa solicitud de una prestación denegada de forma expresa o presenta, cuando esta vía es el único medio de poder controlar situaciones jurídicas. Si el contencioso está basado en la lógica del acto, hay entonces que ser coherentes con dicha lógica y permitir la creación del acto para el control del reglamento.
5. En relación con el artículo 6, y en particular con la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se observan problemas en casos de posible responsabilidad concurrente. En estos casos, debería decirse por la LJCA (LA LEY 2689/1998) que recae sobre la Administración la carga de que se tramite adecuadamente el procedimiento de responsabilidad patrimonial, desde el punto de vista subjetivo o de los posibles sujetos causantes del daño, cuando en la concurrencia del daño puedan haber intervenido también otras administraciones distintas de la Administración donde se ha presentado la reclamación en vía administrativa, u otros sujetos, de modo que la parte recurrida nunca podrá obtener beneficio procesal (de inadmisión, prescripción o similar) invocando la no personación de cualquier agente interviniente en el daño o que no se ha dirigido la reclamación correctamente desde este punto de vista subjetivo. Las incertidumbres actuales, en caso de concurrencia en la responsabilidad patrimonial deben solventarse.
6. En este contexto, resulta igualmente fundamental aclarar, para superar los problemas que se están manifestando, el correcto ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial acumulada a la de anulación contra el acto, o a la prestacional, evitando la impertinente alegación de la Administración (que encuentra, no obstante, eco en los tribunales) relativa a que la indemnización solicitada (anexa a la pretensión anulatoria o de otro tipo) no ha pasado por el trámite previo del procedimiento administrativo de reclamación patrimonial para su revisión judicial. Debe habilitarse expresamente esta opción procesal para que con toda normalidad se tengan por acumuladas ambas acciones con tal de seguir el plazo de 3 meses de silencio de la vía administrativa de la acción anulatoria. Es decir, siempre que el asunto no verse solo estrictamente de responsabilidad patrimonial, nunca debe sufrir el particular indefensión cuando pide la indemnización en el marco del proceso principal de otra índole, anulatorio o prestacional.
7. Debería aclararse (considerando algunos fallos que han permitido la inaplicación directamente de leyes o decretos-ley, por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa: así, SSTS de 7 de febrero de 2012, rec.419/2018) si queremos un modelo de jurisdicción que permita esta opción mencionada, o si reservamos todo el ámbito de control al TC en esta materia. Por ejemplo, en el caso de las leyes autonómicas (en especial expropiatorias o restrictivas de derechos de colectivos) podría ser oportuno dar una mayor apertura a estas facultades a favor de esta jurisdicción para poder inaplicar leyes o estimar recursos contencioso-administrativos por considerar aquella que la ley no es conforme a la CE.
8. Al regular en la Ley de jurisdicción los conflictos de jurisdicción podría hacerse de mención a la posibilidad de plantear dicho conflicto en fase de ejecución de sentencia siguiendo el criterio de alguna sentencia en la materia, es decir, cuando la Administración considere que no puede ejecutar una sentencia porque lo impide alguna circunstancia, entendiendo la administración que tiene la «competencia» para dictar un determinado acto. Plantear un conflicto de jurisdicción cuando hay una sentencia que se está ejecutando provoca situaciones de incertidumbre y tensión, porque se puede interpretar esta actitud como un fraude al cumplimiento del fallo prohibido por el artículo 103 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) e incluso puede dar lugar a la imposición de multas a las personas que hubieran promovido el conflicto de jurisdicción con manifiesta la temeridad o mala fe o para obstaculizar el funcionamiento de la justicia, sin perjuicio de la exigencia incluso de las «demás responsabilidades a que hubiera lugar», existiendo actualmente una situación de bastante incertidumbre cuando se quiere presentar un conflicto de jurisdicción de este tipo, ya que pueden derivarse responsabilidades.
9. También podría aclararse el tema de las actuaciones administrativas estando a sub judice un asunto, es decir, aquellos casos en que la Administración está actuando y, al mismo tiempo, vía judicial incide un asunto con influencia en el procedimiento administrativo. No es inoportuno facilitar un debate a fin de determinar si, estando sub judice un asunto, la Administración ha de paralizar sus actuaciones hasta que se resuelva el proceso judicial abierto (conforme a numerosos dictámenes del Consejo de Estado que avalan esta afirmación), en situaciones próximas a una perjudicialidad (no tanto a una litispendencia).
10. Saltando el artículo 4, en materia de cuestiones perjudiciales o incidentales, a la luz del desarrollo procesal de estas figuras durante los últimos años no viene mal mencionarlas en la LJCA (LA LEY 2689/1998). La primera mención sería a las cuestiones perjudiciales que debe plantear la jurisdicción contencioso-administrativa cuando el asunto sea constitucional o penal o europeo. El segundo a las cuestiones incidentales que podrían denominarse asimismo «cuestiones perjudiciales no devolutivas» que afectan a la jurisdicción civil o laboral. La tercera a la «perjudicialidad resuelta» o «cosa juzgada extensiva» cuando hay un pronunciamiento previo de otra jurisdicción que vincula o no a la jurisdicción contencioso administrativa (aclarando que los fallos vinculan al orden contencioso-administrativo salvo que el enfoque del asunto permita una interpretación diferente). La cuarta a los casos de «prejudicialidad homogénea» cuando se está enjuiciando un supuesto en la jurisdicción contencioso-administrativa que se relaciona con otro asunto enjuiciado por otro órgano jurisdiccional de esta misma jurisdicción (afirmando la regla de suspensión); la quinta a la «prejudicialidad heterogénea» cuando el asunto que tiene relación se enjuicia en una jurisdicción diferente de la contencioso-administrativa.
11. En cuanto a los órganos jurisdiccionales y sus competencias (artículo 6 a 17 de la Ley jurisdicción) convendría un mayor esfuerzo clarificador que simplifique la complicación actual en la delimitación de las competencias entre los órganos de esta jurisdicción, en especial entre el TSJ, la AN y los Juzgados Centrales.
12. En materia de legitimación (regulada en el artículo 19) habría que reflexionar sobre si la legitimación del Ministerio Fiscal tiene algún sentido, o en qué términos, ya que no es normal que se prevea en la LJCA (LA LEY 2689/1998) y después sea una regulación inútil. Asimismo, podría aprovecharse para aclarar que existe legitimación procesal por parte de los licitadores que se hubieran presentado a una licitación en caso de que quieran recurrir la defectuosa ejecución del contrato administrativo por incumplimiento de las cláusulas de adjudicación o de los contenidos de la propia oferta, ya que en la práctica se observan casos en que se adjudican una determinadas condiciones y después la ejecución se hace de otra manera; y, sin embargo, se impide a los antiguos licitadores defenderse proclamando falta de legitimación (lo cual no se entiende por ser incoherente con la propia legislación pública y la defensa de los licitadores).
13. En el tema de las pretensiones hace falta una reforma clarificadora que debe consistir, a mi juicio, claramente, en la previsión legal de dos pretensiones procesales por las que encauzar con normalidad todos los asuntos. Por un lado, la pretensión o acción de anulación para aquellos casos en que la administración inicia la relación jurídica dictando un acto de gravamen, por ejemplo en materia de derribos, sanciones o extranjería... Y otra acción o pretensión prestacional para todos aquellos casos en que interese un acto o actuación de la Administración, por ejemplo licencias, cierres de establecimientos etcétera. Se trataría de normalizar esta última pretensión para todos aquellos casos en que interesa un acto. Nada impide mantener la pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada como apéndice de la acción de anulación para cuando proceda aquella y se trate simplemente de una consecuencia accesoria de la anulación. La casuística judicial pronto consolidaría ámbitos de actuación. Y dejando claro —la ley de jurisdicción— que el órgano judicial está obligado de oficio a observar si se ha ejercitado correctamente la acción procesal. Si no es así, se procedería al «cambio de acción», que puede hacerse en cualquier momento del proceso, incluso en sentencia sin sufrir indefensión el particular en ningún caso. De esta manera, la sentencia queda relacionada con el tipo de acción procesal que a su vez es cauce al concreto tipo de interés jurídico ejercitado (anulatorio o de prestación —acto o actuación—). De este modo, se consigue asimismo reforzar la congruencia de las sentencias con las pretensiones a la luz del artículo 33 de la Ley jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).
14. Asimismo, en este contexto se haría mención junto a los plazos de recurso (artículo 46 LJCA (LA LEY 2689/1998)) también a los plazos de prescripción de las acciones procesales, tema no baladí, pese a que se suele obviar. En la práctica se observan también aquí anomalías. Es decir, cuando se ejercita una acción procesal no hay que pensar solo en el plazo de recurso contra el acto administrativo (dos meses si es expreso…), sino que a veces también interfiere el problema añadido de la prescripción de la acción, en los posibles escenarios de inadmisión. Se podría aprovechar la LJCA (LA LEY 2689/1998) para derogar el plazo de un año de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial al ser demasiado corto o anómalo en relación con los demás plazos de prescripción, más amplios. En todo caso, hay que precisar que en los casos derivados de sentencias que ordenan demoliciones el plazo del año se computará desde que se produce la demolición o, si no se quiere ese criterio, al menos desde que se agota el debate de legalización posterior a la sentencia (salvo que sea imposible la legalización porque lo diga la propia sentencia y establezca la orden de demolición en el propio fallo impidiendo dicha fase de legalización). Y afirmar también que cuando se suscite la menor duda o debate procesal fundado, acerca de si la responsabilidad es contractual o extracontractual, regirá el plazo de 4 años de la primera y no el de un año de la segunda, cortando abusos interpretativos que se están manifestando en la práctica procesal. Es decir, debe evitarse indefensión por el hecho de que el órgano jurisdiccional interprete subjetivamente que el caso es de responsabilidad extracontractual y no contractual aplicando el plazo de prescripción de un año. Todo ello considerando a la vez el manejo subjetivo deficiente de los casos de la prescripción si el daño es o no continuado.
15. La acumulación podría regularse mejor, en el sentido de, primero, distinguir y prever expresamente, para facilitarla, la «acumulación subjetiva» entre partes recurrentes admitiéndola, lo cual favorecería la impugnación conjunta de distintos recurrentes contra por ejemplo un plan general o situaciones similares. Debe regularse que la desacumulación habrá de ser excepcional y motivada, por el órgano jurisdiccional; y que no es posible cuando pueda entenderse —en interpretación razonable— que los distintos sujetos están afectados por igual por el acto administrativo o norma impugnada. En todo caso, debe de quejarse claro que en estos casos de desacumulación las costas procesales se impondrán por un solo recurso, a repartir entre todos los recurrentes pese a que haya habido desacumulación. Debe poder impugnarse en apelación esta decisión de desacumulación con regulación de tramitación urgente. Todo lo anterior por lo que se refiere a la defensa por el mismo letrado de distintos recurrentes. Pero también se manifiestan problemas cuando los recursos se interponen por distintos letrados (diferenciación no impertinente), ya que la no acumulación (o la suspensión del proceso por preeejudicialidad homogéna o heterogénea) puede ser letal para una parte recurrente cuando se suspende su procedimiento a la espera de lo que se sentencie en otro caso materialmente igual. Es decir, el veredicto del «segundo» o «tercer» recurrente pasa a depender enormemente de lo que se decida en relación con «el primero». Y el primero puede estar presentando una argumentación o fundamentación deficiente. Los recursos del segundo o tercero se tramitarán, pero el hecho de que ha habido una «primera» sentencia será decisivo para la estimación o desestimación de sus pretensiones, y que si la primera sentencia dice «A» no va a decir «B» para el segundo, por mucho que la fundamentación jurídica sea impecable y en el primer caso deficiente.
16. En la ampliación del recurso contencioso-administrativo (artículo 36 de la Ley jurisdicción) no es inconveniente aportar los últimos criterios de la jurisprudencia afirmando que la ampliación será innecesaria cuando el nuevo acto administrativo no aporte contenidos nuevos respecto del acto presunto, a la luz de la solicitud formulada en vía administrativas que originó el acto presunto objeto del procedimiento.
17. En los litigios entre administraciones debería simplificarse la regulación demasiado complicada y difícilmente comprensible, amoldándose a los marcos generales sin mayores especialidades.
18. En la regulación del recurso contencioso-administrativo habría que añadir que en este recurso tiene que identificarse la «pretensión» ejercitada. No solo, pues, identificar el acto o actuación objeto de recurso. Esto es relevante para adaptar la ley de jurisdicción al artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), pero también por razones de coherencia con la propuesta expresada supra en relación con las pretensiones. El equívoco en el ejercicio de la pretensión llevaría a que el órgano jurisdiccional indique el cambio de pretensión, pero jamás la inadmisión.
19. A la hora de regular la contestación a la demanda (artículos 52 al 57) podría reconocerse la posibilidad de la reconvención en el sentido de que, cuando la relación jurídica fue iniciada por la Administración dictando un acto de gravamen (por ejemplo, casos de contratistas en que la administración resuelve el contrato y sin embargo el contratista entiende que el incumplimiento del contrato se imputa a la propia Administración), se pueden ejercitar pretensiones contra la Administración no solo anulatorias del acto (por ejemplo, la resolución culpable del contrato que declare la Administración) sino también de condena o reconvencionales (siguiendo el ejemplo, que la resolución procede pero por culpa de la Administración). En la praxis no se admite la reconvención (o actúa «informalmente», en un plano de inseguridad procesal), y la vía de defensa pasa (en casos así) por formular una solicitud en vía administrativa y después intentar la acumulación procesal, lo cual es altamente complejo.
20. En materia de prueba (artículos 60 y 61) podría aprovecharse para dejar claro el régimen a seguir con las pruebas periciales y si es necesaria la ratificación y cuándo, para evitar riesgos procesales. Tampoco es inoportuno incorporar la nueva jurisprudencia que matiza la presunción de veracidad de los informes de la administración. Y en especial debería afirmarse expresamente la posibilidad de aportar dictámenes jurídicos porque en los procesos administrativos se da la singularidad de que la Administración goza de un mayor peso en sus declaraciones y contenidos de documentos y una forma de equilibrar la balanza de poderes puede ser aportar un dictamen.
21. En cuanto a las conclusiones, a mi juicio, debería limitarse la extensión por ejemplo en 10 folios máximo y aprovechar para afirmar que no son posibles las conclusiones orales.
22. En el contexto de las figuras previstas en los artículos 74 y siguientes de la LJCA (LA LEY 2689/1998) se plantea la posibilidad de la mediación. No obstante, este tema, además de las dificultades intrínsecas que tiene, no podrá funcionar mientras exista socialmente una sospecha sobre el actuar de los responsables de la Administración. Mediar, en un contexto social así, es muy complicado, y las autoridades y responsables de la Administración preferirán estar a lo que diga la sentencia, antes de verse sometidos a dudas sobre una mediación que, por esencia, puede llevar a dejar abierto el debate de por qué se transigió cuando se pudo obtener más judicialmente. El problema de la mediación no es tanto jurídico como sociológico.
23. El procedimiento abreviado a mi juicio podría obviarse, ya que no existen justificaciones razonables para que determinados asuntos tengan una tramitación distinta. Para justificarse un procedimiento abreviado, tiene que explicarse previamente por qué determinados asuntos han de tramitarse mediante oralidad y concentración procesal, y por qué otros no y por qué los de cuantía inferior se benefician de la oralidad y no otros (además, de cuantía superior a 30.000 euros). Mientras no haya un criterio que nos explique por qué determinados asuntos merecen un procedimiento basado en la concentración y la oralidad y otros no, no parece justificarse el procedimiento abreviado diferenciado del ordinario. Cosa distinta es que, en el marco de un procedimiento ordinario único, se pueda atribuir al juez la facultad de prever vistas de oficio si él lo considera necesario para mejor esclarecimiento de los hechos.
24. En el recurso de apelación habría que reformar o suprimir la regulación actual de la fase de personación (a instancia del recurrente) en el Tribunal Superior de Justicia, que es un trámite formal que puede provocar indefensión en caso de olvido del procurador de personarse en el tribunal cuando en realidad es un mero formalismo. Este trámite podría hacerse de oficio, o suprimirse directamente presentando la apelación en el TSJ, ya que no observamos qué aporta materialmente esta dualidad de trámites entre la presentación de la apelación en el juzgado y la personación posterior en el tribunal. Tampoco se entiende un plazo de treinta días para personarse (un escrito de un folio) y de quince para formular apelación (donde se contiene el fondo).
25. Podría preverse, en el contexto de la adhesión a la apelación, que, si la parte apelante desiste, el desistimiento no puede afectar al recurso de apelación formulado por la vía la adhesión.
26. La ejecución provisional regulada en el actual artículo 84 de la Ley de jurisdicción debe tender a configurarse como un derecho del recurrente que debe concederse cuando avale los posibles perjuicios, dejando en su criterio si asume este riesgo. Y no vendría mal una regulación más clara de los intereses moratorios y de los intereses procesales. Me permito para ello a mi libro «Contencioso-administrativo: praxis y propuestas», Editorial Civitas 2020 páginas 180 a 182.
27. En cuanto al famoso recurso decasación, aun cuando se insista en que el criterio de admisión es «objetivo» (relativo al cumplimiento o no —por parte del recurrente— principalmente de los parámetros casacionales del artículo 88: interés casacional objetivo y otros presupuestos) sin embargo prima otra ratio, según la cual el TS decide el número de admisiones discrecionalmente en virtud de su capacidad de trabajo o de absorción de recursos para su decisión. Por tanto, vista la masificación de escritos de preparación de recursos de casación que se produce, y la frustración que genera este hecho de las inadmisiones masivas, es discutible si sería mejor (además de poder dotar de mayores medios al TS para que hay, pues, más admisiones) una criba objetiva de ciertos asuntos para evitar esa masificación de entrada y consiguiente frustración del recurrente. Si funcionara bien el criterio de la cuantía, esta podría servir de parámetro, junto al actual interés casacional objetivo. Pero el problema es que en torno a la cuantía, en los procesos administrativos, las anomalías son constantes, ya que se fijan de forma incierta y producen problemas de costas procesales desproporcionadas a veces. Al margen de todo esto, debería dejarse claro que, si el justiciable presenta un asunto que se ha resuelto ya otras veces por el Tribunal Supremo, no se puede inadmitir el recurso de casación por ese motivo. Bastaría con una remisión a los casos en que es así para estimar directamente su recurso. Lo contrario (es decir, inadmitir porque la función del TS es otra) parece ilógico. Además, podría regularse la posibilidad de la «adhesión» en casación, ya que actualmente la jurisprudencia sigue un criterio opuesto, y no se observan razones por las que proceda la adhesión en apelación pero no en casación. Y las costas si no se admite el escrito de preparación limitarse a mil euros, ya que la oposición a la casación fundada (para subir de mil a dos mil euros las costas) es irreal. La criba de las casaciones no puede hacerse a base de imponer dos mil euros de costas, en vez de mil.
28. En relación con la ejecución de la sentencia a nuestro juicio confunde, más que aporta, el artículo 110 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), debiéndose remitir todos los supuestos al marco general del incidente de ejecución de sentencia. En los procesos administrativos es importante una interpretación flexible de los incidentes de ejecución para evitar situaciones indefensión.
29. A mi juicio, el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona no aporta nada especial, ya que todas estas pretensiones se pueden canalizar perfectamente por el procedimiento ordinario sin perjuicio de reforzar los argumentos si se produce una vulneración de un derecho fundamental.
30. En cuanto a las medidas cautelares, este es uno de los aspectos más deficientes y más necesitados de una reforma. El caos es notable cuando se pretende una medida cautelar de contenido materialmente positivo. Generalmente, se afirma que son improcedentes, aunque si el justiciable tiene suerte y al juez le parece innovadora la pretensión cautelar positiva, en un caso de uno contra mil puede tener éxito mediante esta invocación a las claras de que pretende una cautelar positiva. Más bien, la forma de conseguir una cautelar positiva en la praxis es ocultando su carácter positivo. Por contrapartida, igual que ocurre con las acciones prestacionales deberían normalizarse las cautelares positivas pese a lo restrictivo de su otorgamiento, que es un plano distinto, con criterios certeros. Deberían preverse claramente dos tipos de medidas cautelares en correlación con la regulación de las pretensiones o acciones procesales: en el caso de que se ejercite una acción de anulación la medida cautelar será suspensiva y los criterios serán los actuales de la pérdida de la finalidad legítima del recurso o periculum in mora, no prejuzgar el fondo del recurso y la valoración circunstanciada de los perjuicios. Y cuando se ejercite una pretensión prestacional la medida cautelar será positiva y no debe negarse automáticamente, sino observarse si es necesaria para la tutela judicial efectiva, ya que ningún otro mecanismo consigue defender al sujeto a la luz de la necesidad jurídica cautelar positiva que tiene si es que lo demuestra. Sobre los problemas de las cautelares véase infra.
31. Por otro lado, si una vez se presenta una solicitud ante la Administración hay que esperar tres meses para interponer el recurso contencioso administrativo, esto puede suscitar problemas jurídicos en casos en que el particular necesita una tutela judicial antes del plazo de los tres meses. Sin perjuicio de debatir la posibilidad de la interposición del recurso antes de ese plazo, al menos la justicia cautelar debe poder operar en ese periodo cuando la necesidad jurídica del justiciable sea apremiante y lo requiera sin cercenar facultades del juez en ese contexto temporal.
32. El criterio de «la necesidad jurídica del justiciable» (Rechtsschutzsbedürfnis) es el criterio angular para (A) que se prevean necesariamente todos los mecanismos procesales aptos para hace justicia (sin negar el reconocimiento de alguno de ellos; ya que la jurisdicción contencioso-administrativa ha de tener todos los medios disponibles para hacer justicia, y el justiciable para que se haga) y para (B) informar de cuándo procede un mecanismo especial (así, una cautelar antes de los tres meses necesarios de silencio para que se cree un acto) por no haber disponible otro cauce procesal para atender la necesidad de protección jurídica del recurrente. La necesidad de protección jurídica en un modelo subjetivo de tutela judicial (art.24 CE (LA LEY 2500/1978)) es el criterio angular (2) .
33. E este contexto, puede ser positivo facilitar el debate procesal de posible introducción de actuaciones judiciales cuando un sujeto (que actuaría como parte recurrida, codemandado) haga valer una necesidad de protección jurídica de necesaria ejecución del acto, e interprete que el recurrente puede estar abusando del plazo de los dos meses quedando incierto si se puede ejecutar el acto antes de ese momento, abriendo la posibilidad de que el órgano jurisdiccional pueda decidir (a instancia de ese afectado que necesita la ejecución del acto en ese plazo) sobre la necesidad de ejecución del acto a instancia del afectado.
En general, esperar a que haya un acto para intervenir puede no ser acorde con el criterio de la «necesidad de protección jurídica».
34. En cuanto a los plazos podría dejarse clara la interposición o no del recurso contencioso administrativo el día de gracia, ya que se observan algunas incertidumbres en algunos órganos judiciales. Ya aprovechar para derogar el artículo 46 en la previsión del plazo de recurso cuando no hay respuesta de la Administración a la solicitud del interesado.
35. En materia de costas procesales debe reformarse en la Ley de jurisdicción afirmando un techo máximo de las costas que resultarían por cuantía indeterminada. O estableciendo que el órgano jurisdiccional disponga directamente lo que procede por imposición de costas siempre, generalizando una práctica «habitual». Es decir, conviene imponer la generalización de que la cifra de imposición de costas la establezca al jugador, como ya es costumbre en muchos órganos jurisdiccionales siendo criterio orientador el de mil o 1500 euros. O cuando menos aclarar que en los casos de responsabilidad patrimonial el máximo de la imposición de costas será por cuantía indeterminada siempre que sea más favorable para la parte procesal. Es inconstitucional trato discriminatorio que sufren los justiciables en contenciosos de responsabilidad patrimonial según hemos venido denunciando en múltiples publicaciones. Y es que en materia de responsabilidad patrimonial se dan situaciones muy injustas en casos en que la acción está prescrita por un criterio interpretativo subjetivo judicial y sin embargo han de imponerse las costas al justiciable a favor de la parte que ha causado el daño. O en general por faltar algunos de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial finalmente el justiciable tiene que abonar costas muy elevadas a quien te causa el daño. En último término, debería suscitarse un debate procesal al comienzo del proceso para que el justiciable conozca cuáles van a ser las consecuencias económicas si se pierde, correspondiendo esta función al letrado de la Administración de Justicia. O también en último término volver al sistema de no imposición de costas en caso de vencimiento.
II. Propuesta de otro modelo
1. Introducción
Sin perjuicio de todo lo anterior, se plantea una posible reforma global de la Ley de jurisdicción contencioso administrativa (LA LEY 2689/1998) en virtud de la cual tras la interposición del recurso contencioso administrativo contra el acto en cuestión se suspende automáticamente el acto recurrible y se dicta sentencia en el plazo de tres meses máximo optando por la ejecución del fallo como regla general.
En definitiva, se trataría de inspirarse en el procedimiento actual de los tribunales administrativos de control de adjudicaciones contractuales. Y es que las cautelares como solución frente al problema de una tramitación temporalmente excesiva de los procesos judiciales se revela insatisfactoria no solo porque son excepcionales sino también porque, si la justicia cautelar funcionara, se revelarían entonces sus inconvenientes, es decir, principalmente riesgos de poder tener que asumir indemnizaciones derivadas de los daños que causara la imposición de las cautelares a la parte contraria.
Este modelo alternativo que seguidamente se explica pretende evitar el problema de la fuerza de lo fáctico que se produce cuando se dicta la sentencia (puede verse mi libro contencioso-administrativo: praxis y propuestas, Ed. Civitas, páginas 221 y siguientes).
2. Modelo que se propone
El modelo podría ser el siguiente (sin siquiera necesidad de alterar la praxis existente en cuanto a la importancia del acto administrativo):
- — Se dicta un acto administrativo, o existe un acto administrativo presunto o expreso denegatorio de una solicitud, o se contesta a un requerimiento de inactividad.
- — El particular interpone recurso contencioso-administrativo en la jurisdicción contencioso-administrativa.
- — Se suspende la ejecución del acto administrativo automáticamente.
- — Se sustancia el proceso y se dicta sentencia en tres meses máximo optando por la ejecución del fallo como regla general según expondremos después.
- — Se apela, si así interesa, la sentencia.
- — La ejecución de esta sentencia dictada en apelación o casación se somete a un juicio de proporcionalidad, considerando que ya hubo un primer fallo dictado por una instancia judicial competente.
Las claves de este sistema procesal son dos: primero, lograr tener un («primer») pronunciamiento sobre el fondo en el momento de ser dictado el acto administrativo; y, segundo, y considerando lo anterior, poder entonces sujetar a un juicio de proporcionalidad la ejecución de la («segunda») sentencia.
La naturaleza de este contencioso-administrativo podría decirse que es en parte preventiva, que es lo opuesto a revisora, aunque, si se prefiere, de suspensión automática del acto.
La ratio es la celeridad y, sobre todo, otorgar seguridad jurídica, al gozarse de un criterio judicial a efectos de ejecutar (en caso de desestimarse el recurso contencioso-administrativo) las decisiones de la Administración. En efecto, el quid es que los justiciables (es decir ciudadanos, inversores, y la propia Administración) puedan contar con un mínimo de certeza a la hora de ejecutar decisiones, con mayor tranquilidad pues, una vez que ya ha habido un juez que se ha pronunciado y que ha decidido por sentencia sobre la legalidad del acto, tras examinar el caso en un momento próximo al de dictarse el acto.
Además, en lo procesal, el logro es doble: primero se consigue la adecuación entre interés real de las partes procesales y el fallo resultante, evitando una justicia «secundaria», en cuya virtud los fallos no se corresponden (ante la fuerza de lo fáctico) con el interés real del recurrente. Segundo, al dictarse la sentencia en un momento no distante temporalmente de cuando se dicta el acto, se facilita y hace posible la ejecución del fallo en sus propios términos sin que la realidad fáctica mediatice la ejecución del fallo en el grado que lo está haciendo actualmente en los procesos administrativos. Y sin que, menos aún, la fuerza de lo fáctico influya en el posible veredicto.
El reto es que la jurisdicción contencioso-administrativa sea capaz de dictar una sentencia en «tres meses». De no ser capaz dicha jurisdicción de asumir este reto social, dicho control habría de ser llevado a cabo, de igual forma que acaba de proponerse, por instancias administrativas independientes de carácter pseudojudicial, reservando la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa a su función revisora. Eso sí, entonces no sería exigible que se cumplan (con el rigor que implica el Estado de Derecho) fallos que, cuando se dictan, están condicionados por la realidad fáctica y sin que sea exigible que la Administración y los particulares e inversores tengan que estar esperando desproporcionadamente para ejecutar sus actos, o para saber si lo que decidieron y ejecutaron está bien o en cambio no es conforme a la interpretación que haga un juez al cabo de meses o años.
Al menos en ciertos ámbitos (así, el urbanismo) este sistema es más que aconsejable que se instaure pronto. Pero también en la impugnación de nombramientos de funcionarios... Es más, este sistema sería la regla general, excluyendo no obstante solo casos en que por pura lógica no pueda darse.
Este cambio de modelo se sustenta, además, en nuevas exigencias sociales de mayor celeridad.
Por último, el contencioso revisor actual provoca que la parte procesal a veces sea vista como una parte que se dedica a forzar la ejecución del acto provocando la ineficacia del fallo, cuando este se pronuncia. Por la extensión temporal de los procesos administrativos, la parte recurrida se ve motivada a ejecutar actos (sin poder estar esperando un tiempo desproporcionado a que se dicten sentencias). La imagen que otorga el actual contencioso a las partes es la de personas que se dedican a consumar realidades por la fuerza de lo fáctico eludiendo los efectos de las sentencias. En mi opinión, si surge esta imagen negativa es por culpa de la configuración del contencioso-administrativo (revisor, remisor y tardío).
Como implicaciones procesales de este sistema, basta un retoque de la configuración del proceso, en aras de lograr estos objetivos, tomando o combinando elementos de los procedimientos especiales de la LJCA (LA LEY 2689/1998) (3) , o del procedimiento abreviado, o de los propios procedimientos ya existentes de revisión de las adjudicaciones ante el TACRC: por ejemplo, de forma casi simultánea a la interposición del recurso contencioso-administrativo, se enviaría el expediente al recurrente formulando éste demanda. De ser necesarias pruebas testificales o periciales con ratificación, se seguiría un modelo de unidad de acto entre prueba y conclusiones, con concentración procesal, por lo tanto. De no proponerse pruebas, bastaría, tras la demanda, con una fase de contestación a la demanda y otra de conclusiones. En realidad, a los jueces no les perturba este sistema. Basta una tramitación más rápida por abogados y por el nutrido personal de la Administración de Justicia. Si se ha conseguido estabilizar una duración de los procesos en más o menos un año en primera instancia, no parece utópico que se mantenga una misma dilación, pero de tres meses. Además, no hace falta tramitar cautelares, lo cual simplifica el proceso.
Un primer problema de la actual configuración del proceso administrativo se refiere a que la ejecución de las sentencias puede llevar consigo graves perjuicios para las partes. Daños y perjuicios desproporcionados ante la realidad fáctica existente (por ejemplo, la obra se ha realizado). La desproporción es incluso más visible si se considera que muchas veces los fallos no expresan incumplimientos deliberados de la ley, sino la afirmación de criterios puramente interpretativos por parte de quien sentencia. Incluso, en ocasiones se imponen efectos drásticos derivados de anulaciones por el hecho de no haber interpretado, como desea el juzgador, por ejemplo, unas disposiciones transitorias, o ante la relevancia que ha de merecer la omisión de un determinado informe o trámite. Todo ello habla por sí mismo acerca de si se justifica siempre tal ejecución drástica, por una simple apreciación diferente e imprevisible del asunto planteado.
El problema añadido consiste en que, cuando se pronuncia la sentencia en el proceso, esta puede carecer de efecto útil. No se ajusta la sentencia siempre a los intereses reales de las partes, en tal momento.
Por otro lado, se estimula la ejecución de actos porque nadie puede pretender que se suspenda el nombramiento de un funcionario, la adjudicación de un contrato…, durante todo el tiempo que dura el proceso hasta que se dicte una sentencia, contando con que la apelación o casación tiene además dos efectos. El caso es que se ejecutan los actos; y este proceder dificulta el correcto entendimiento de la justicia administrativa.
La fuerza de lo fáctico será un condicionante a la hora incluso de examinar la legalidad del acto, en la sentencia. Todo esto no satisface el Estado de Derecho.
Suele confiarse en las medidas cautelares como remedio frente a estos problemas esenciales del contencioso-administrativo, entendiendo por tales que, cuando se pronuncia la sentencia, esta puede carecer de efecto útil, o también que su ejecución puede causar daños y perjuicios desproporcionados.
No comparto este planteamiento. En definitiva, las medidas cautelares no son una solución porque no se otorgan; pero, si se otorgaran, entonces se apreciarían aún más si cabe sus riesgos y limitaciones. Ni es exigible que todos se queden esperando un tiempo excesivo, ni menos aún que se suspenda un acto administrativo con un juicio intuitivo, ni tampoco que, por otorgarse una cautelar, se causen al final perjuicios. Veamos algunos de los problemas de las cautelares:
- 1. En primer lugar, lo normal es que no se otorguen las medidas cautelares, dato que informa, pues, de su falta de operatividad como solución.
- 2. Tampoco sería exigible a las partes recurridas (codemandado, o Administración) que padezcan una suspensión automática esperando demasiado tiempo al criterio judicial. Y a que sea incluso firme, manteniendo un régimen cautelar suspensivo mientras se tramita una apelación. Y después una casación. Y hasta un amparo.
- 3. Las cautelares son además juicios intuitivos, que precisamente, no pueden servir para juzgar el fondo del asunto, ni lo pretenden.
Es más, si se pidiera esto último por el interesado, la cautelar se inadmitiría, ya que un criterio de rechazo de las mismas es, lógicamente, que se intente un prejuzgamiento del fondo del proceso. Ha de ser así, lo que informa, no obstante, de que las cautelares (intuitivas por definición) no son una solución a los problemas referidos.
- 4. Pero el «otorgamiento» de cautelares (de producirse; o cuando se produce) evidencia entonces, por su parte, más problemas que soluciones. Si finalmente la sentencia sigue un criterio contrario a la cautelar, se asiste al riesgo de tener que abonar los daños y perjuicios causados por la suspensión del acto.
- 5. Incluso hasta podrá ser mejor situarse de un lado más cauto, de posible acreedor en el momento de la sentencia (sin cautelar, pues), que de deudor por el hecho de que la sentencia sigue un criterio distinto de la cautelar y el recurrente se ve entonces en la necesidad de abonar los daños y perjuicios causados por la suspensión cautelar del acto recurrido. Si no se otorga la cautelar, dicho recurrente siempre podrá intentar reclamar los posibles daños. Parecería mejor valorar realmente si interesa, ante estos riesgos, que se otorgue la medida cautelar. Casi es preferible ni pedirlas.
- 6. En este sentido, tampoco puede obviarse la entidad de los casos que se sustancian en esta jurisdicción y el hecho de que el perjuicio que puede causarse por la suspensión puede ser millonario contando además con los posibles daños causados al codemandado o posibles codemandandos u otras Administraciones que actúan en el proceso.
- 7. Y tampoco parece una solución exonerar al recurrente de tener que pagar las indemnizaciones de daños y perjuicios en estos casos de otorgamientos de cautelares, considerando que a la parte recurrida sí se le pueden causar perjuicios.
En suma, si se otorgaran cautelares en la práctica, es cuando entonces se apreciarían sus limitaciones, riesgos o inconvenientes.
- 8. Por otro lado, del lado del codemandado, las cautelares otorgan una especie de confianza (que a la postre puede ser irreal) al justiciable, en los casos, habituales, en que el órgano jurisdiccional deniega la cautelar al recurrente, entendiendo entonces el codemandado que puede proseguir actuaciones (una edificación, por ejemplo), cuando en realidad tampoco en esta situación se evitan los riesgos que estamos comentando, de tener (en tal ejemplo) que demoler finalmente lo construido (si así se decreta por sentencia), pese a que el propio órgano jurisdiccional autorizó cautelarmente la edificación. Eso sí, después se argumentará que el particular ejecutó las obras (con la cautelar) a su riesgo y ventura, sin derecho indemnizatorio en estos casos, sufriendo una demolición que fue «alentada» por las propias cautelares judicialmente. Hay casos reales que informan de esta dramática situación.
Y, si no es muy habitual esta situación, aunque tampoco descartable, es por el hecho de que el juzgador, una vez que deniega la cautelar, sin un estudio a fondo del caso, podrá verse en la necesidad de considerar su criterio intuitivo cautelar, desestimando el recurso contencioso-administrativo. Una nueva anomalía procesal. Y si, por contrapartida, contradice tal criterio, ya hemos expuesto la gravedad de las consecuencias que pueden producirse.
- 9. Otras veces se conceden las cautelares a base de prestar fianzas (lo que informa, por su parte, de que la solución entonces dista, nuevamente, de ser satisfactoria).
- 10. Otras veces, se apela la cautelar sujeta a fianza solicitando que se mantenga la cautelar, y hasta el letrado puede considerar un éxito que se estime un recurso de apelación de este tipo.
- 11. Sin embargo, tampoco una cautelar sin fianza representa logro alguno, ya que ello no libera (al «agraciado») del riesgo aludido de tener que pagar finalmente los daños causados por paralizar la obra o el servicio, en un sistema procesal donde la Administración, además, tiene muchas opciones de vencer en el proceso finalmente.
El propio hecho de la fianza no deja de ser una prueba de los problemas que estamos comentando. Una advertencia de lo que puede ocurrir al final. Si no, ¿cuál es su sentido? Sin olvidar las complicaciones que pueden surgir a la hora, después, de reclamar los daños por haber tenido que prestar la fianza, si este es el desenlace del proceso.
- 12. En definitiva, se coloca a los justiciables en la tesitura de, o bien observar cómo se consolidan situaciones fácticas, o bien tener que asumir indemnizaciones. Todo se resuelve si la justicia es más ágil y expone su criterio sin demora.
- 13. A todo esto se suman otros problemas de índole práctico. Primero, reflejo del «contencioso al acto», en la praxis se deniegan las provisionalísimas a veces por el hecho de que no existe un acto administrativo como objeto del proceso. Segundo, se deniegan las cautelares positivas argumentando que no hay un «acto» que suspender, pese a que después pueden descubrirse cautelares materialmente positivas por la vía de solicitar la suspensión del acto. Tercero, se llega a olvidar al codemandado y se tramita la pieza cautelar sin ser oído, ya que lo importante es el enjuiciamiento que el órgano jurisdiccional realice en torno al acto y su posible suspensión objetiva.
- 14. En general, además, las cautelares son el reino de la subjetividad. El sistema procesal está pensado de forma antiformalista, lo que termina redundando en una excesiva casuística. El propio órgano jurisdiccional dispone del Derecho procesal.
- 15. La guinda son las costas, abiertas a la absoluta incertidumbre.
Así pues, principalmente, las cautelares no son la solución desde el momento en que no se otorgan como regla general. Y si se otorgaran es entonces cuando se apreciarían sus mayores inconvenientes. Es decir, si se otorgaran más, es cuando se apreciarían más aún sus riesgos y limitaciones. Son además juicios intuitivos, sin prejuzgar el fondo, se argumenta, y así es. Juicios, por tanto, de los que entonces no puede, por esencia, esperarse solución importante alguna los problemas planteados, entendiendo por tales el hecho de que, en el momento de dictarse la sentencia, esta pueda no servir al recurrente (por lo consolidado de la realidad fáctica) o, lo que es incluso peor, que la ejecución de la sentencia en sus propios términos cause un efecto desproporcionadamente perjudicial para los intereses públicos o de tercero y por supuesto para el erario público. Ponerse drásticos, en el momento de ejecutar la sentencia, en un contencioso revisor de estas características, provoca un cierto estupor.
La solución que aquí se propone tiene 2 claves:
- 1. Conseguir un pronunciamiento de fondoen un momento próximo de dictarse el acto, impidiendo por tanto que éste despliegue efectos, ante la brevedad del tiempo necesario para que se dicte sentencia, esto es, un enjuiciamiento de fondo, con sentencia. Gozando las partes de un criterio judicial para actuar, y ejecutando pues como regla general este fallo (4) .
- 2. Poder someter, así, a un juicio de proporcionalidad la posible sentencia de apelación o casación, observando los cauces realistas y adecuados a la realidad fáctica existente para la mejor ejecución del fallo. Este extremo, del modelo a seguir tras la sentencia, es más complicado pero no puede desmerecer el sistema en general.
Y es que todo cambia esencialmente una vez se consigue que las partes cuenten con un (primer) pronunciamiento (judicial, por órgano competente y todas las garantías) de fondo, realizado por una primera instancia (sea la propia jurisdicción, sea un tribunal administrativo) sobre la causa llamada a ser enjuiciada. Y ello porque, gozando la causa de al menos un primer pleno enjuiciamiento inicial de fondo en el momento de ser dictado el acto administrativo, puede permitirse también relativizar el grado de responsabilidad en la ejecución del (segundo) fallo ulterior. Y es que ha habido un órgano judicial que ha conocido del caso. Con mayor o menor acierto, una instancia competente ha visto ya el fondo del supuesto planteado.
En tal segundo momento, entonces sí, puede ser aplicado un posible juicio de proporcionalidad a la hora de valorar la ejecución del fallo (si no coincide con el criterio sentado por el primer enjuiciamiento de fondo) a la luz de los perjuicios que aquella puede ocasionar, considerando que hubo antes una primera instancia de enjuiciamiento que resolvió de una determinada forma el fondo del asunto en el momento de dictarse el acto que se recurre. Esto no quiere decir que esta sentencia (del segundo juicio ordinario de la jurisdicción contencioso-administrativa) pierda toda virtualidad, ya que será exigible hacer el mayor esfuerzo posible para la ejecución del fallo firme en sus propios términos, pero sí que sería legítimo o posible (entonces sí, al haber habido un primer enjuiciamiento de fondo) un juicio de pura proporcionalidad (que es el principio jurídico por antonomasia, como argumentan a veces el TEDH y el TJUE) en el plano de su ejecución evitando males mayores que aquellos que se pretenden evitar, valorando (tras poner toda intención en ello) si es posible la ejecución en sus propios términos, o no lo es.