La propuesta de la directora de la AEPD para que el reenvío de imágenes y vídeos de contenido sexual sea delito divide a los expertos
La directora de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mar España, planteó en su última comparecencia en el Senado la posibilidad de una reforma del Código Penal que incluya que sea delito el envío de fotografías, vídeos o audios de contenido sexual o violento en Internet sin el consentimiento de las personas afectadas.
«Hemos pedido al Ministerio de Justicia que se incluya en el artículo 197.7 del Código Penal, que regula los delitos de ‘sexting’, la responsabilidad penal no solo de quien graba y envía, sino de quien reenvía«, señaló en su comparecencia ante la Comisión de Asuntos Económicos y Transformación Digital del Senado para explicar en qué consiste el Pacto Digital para la Protección de las Personas lanzado por el propio regulador.
Curiosamente ante esta iniciativa, los expertos en Derecho Penal consultados por Confilegal no se ponen de acuerdo en el alcance de la medida.
Mientras José Antonio Tuero, socio de penal de Martínez-Echevarría y Rivera; y Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la UAB y abogado, no ven necesario incluir este tipo, Adriana de Buerba, socia de penal económico de Pérez-Llorca y Beatriz Saura, directora de Saura Legal, lo ven razonable.
Durante el año 2020, la AEPD recibió 358 peticiones de retirada de contenidos sexuales o violentos a través del Canal Prioritario. Tras su análisis, tramitaron medio centenar, de los que en 29 se pidió la retirada urgente de los contenidos a los proveedores de servicios, que era lo que solicitaba el denunciante.
La directora de la Agencia señaló también que tiene abiertas en este momento 19 actuaciones previas de investigación y tres procedimientos sancionadores contra los responsables de haber subido este tipo de contenidos a la red o de haber creado los perfiles falsos.
Podría bastar con una multa
Para José Antonio Tuero, socio de penal del despacho Martínez-Echevarría y Rivera, “actualmente el Código Penal, tras una reforma llevada a cabo en el año 2015 a raíz del caso de la concejal Olvido Hormigos, tipifica los delitos que comúnmente se conocen como de ‘venganza sexual’”.
“Ahora bien, el precepto no identifica la conducta típica exclusivamente con este contenido. La esfera sexual es, sin duda alguna, una de las manifestaciones del núcleo duro de la intimidad, pero no la única”, aclara.
El delito viene recogido en el artículo 197.7 donde se señala que “será castigado […] el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia […] cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”.
El precepto vino a completar -con mejorable técnica legislativa- la laguna de punibilidad existente en relación a las conductas de difusión de grabaciones de contenido íntimo realizadas con consentimiento del afectado.
Tuero cree que “esta redacción parecería no abarcar aquellos supuestos en los que es la propia víctima quien se graba o fotografía, si bien el verbo ‘obtener’ podría interpretarse en el sentido de que el autor del delito poseyera las imágenes o grabaciones en un momento posterior al de la grabación, la acotación ‘en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros’ hace que esta interpretación carezca de todo sentido”.
Este penalista considera que la jurisprudencia, supliendo la deficiente técnica del legislador, ha optado por realizar una interpretación del precepto poco respetuosa con el principio de legalidad aceptando esta interpretación del verbo típico ‘obtener’ y «vaciando expresamente de contendido el inciso final».
“Así, obtiene la imagen quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima, pero también quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, constriñendo el núcleo de la acción típica no en obtener, sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad”, advierte.
José Antonio Tuero es socio de penal del despacho Martínez-Echevarría y Rivera.
Ahora bien, el Tribunal Supremo excluye del delito a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima.
“La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal«.
«El sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza”. Opinión, esta del Supremo, que es compartida por la Fiscalía General del Estado (Circular 3/2017).
Para Tuero “cabe hacerse la pregunta de si es necesario incluir en el Código Penal ese reenvío de imágenes y videos o bien se podría conseguir el mismo efecto preventivo con una sanción fuera del ámbito del Derecho Penal”.
Peligra el principio de intervención mínima
Por su parte, Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona y abogado, señala que “el artículo 197.7 del Código Penal en la Reforma del Código Penal de 2015 pasó a incriminar la revelación inconsentida de imágenes que previamente habían sido obtenidas con consentimiento del titular de las mismas».
A su juicio dicha reforma “fue controvertida porque un buen sector de la doctrina opinó que infringía el principio de intervención mínima del Derecho Penal y el principio de lesividad por cuanto las referidas revelaciones de imágenes no procedían de un acceso ilícito de la intimidad sino consentido”.
“Por consiguiente, un ámbito de opiniones doctrinales señaló, con bastante fundamento, que ya existía la Ley Orgánica de Protección Civil del Honor y la Intimidad como vía para formular reclamaciones por posible abuso del consentimiento a resultas de las referidas revelaciones de imágenes”, comenta.
Fermín Morales, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona y abogado.
En su opinión, “debe aclararse que la incriminación de conductas en el artículo 197.7 no se refiere solo a imágenes de contenido sexual, sino a cualquier tipo de imágenes que puedan afectar gravemente a la intimidad en materia de creencias religiosas, opiniones políticas etc. De ahí que el denominado ‘sexting’ sea solo una porción de las conductas que ampliamente incrimina el artículo 197.7 en la actualidad”.
Para este jurista, “esta cuestión y otras quedan abordadas claramente en la sentencia del Supremo 70/2020, de 24 de febrero de 2020, (ponente Manuel Marchena), decisión jurisprudencial primigenia en el ámbito del Tribunal Supremo que contiene un fallo condenatorio por revelación ilícita de imágenes obtenidas con consentimiento previo del titular”.
Este experto cree que “el reenvío de imágenes, obtenidas originariamente con consentimiento del titular, es una cuestión no esclarecida en el vigente artículo 197.7 del Código Penal. La mayoría de la doctrina opina que el reenvío de imágenes no está tipificado conforme a la redacción actual del precepto, por cuanto supondría una interpretación extensiva contraria al reo que infringiría el principio de legalidad».
Sobre la propuesta que plantea la directora de la AEPD, es, en opinión de Morales “en la dirección de tipificar explícitamente la conducta del reenvío de imágenes y audios en casos de ‘sexting‘”.
«De hecho la cuestión que se suscita entonces es si la propuesta se dirige a una ampliación del tipo del artículo 197.7 CP que abarque todo tipo de reenvíos de imágenes obtenidas con consentimiento, que pueden afectar gravemente a la intimidad o, si, por el contrario, tan solo se solicita la modificación del precepto a los efectos de amplificar la ratio incriminadora con respecto de las imágenes reenviadas de contenido sexual, que se obtuvieron en origen con consentimiento del titular».
Para este experto dicha propuesta se inscribe “en la cruzada punitiva que se viene impulsando en los últimos tiempos en la materia”.
Una propuesta razonable
Adriana de Buerba, socia de Pérez-Llorca y coordinadora del área de Derecho Penal Económico e Investigaciones, quien antes de su incorporación al despacho ejerció durante diez años en la Carrera Fiscal, recuerda que el artículo 197.7del Código Penal tipifica lo relacionado con el descubrimiento y revelación de secretos.
También indica que con motivo del ‘caso Hormigos’ se incluyó el apartado séptimo para tipifica “los casos en los que se difunde información confidencial obtenida con consentimiento de la persona, pero no para ser distribuida a terceros de forma indiscriminada, lo cual menoscaba la intimidad de esa persona”.
Desde su punto de vista, lo que propone ahora la directora de la AEPD es “ir un paso mas allá. Castigar no solo este tipo de conducta antes citada, sino también la conducta de quien lo recibe de aquel y lo reenvía. Hay que darse cuenta que en estos momentos no hay delito por este tipo de comportamiento que denuncia la AEPD”.
Adriana de Buerba, socia de Pérez-Llorca y coordinadora del área de Derecho Penal Económico e Investigaciones.
En opinión de esta experta “hay un vacío legal en estos momentos. Si envías una foto íntima de una persona a tus contactos de whatsapp, como ejemplo, esta conducta no está incluida en el Código Penal y no sería delito. Sí estaría incluida la del que recibe de aquel la foto y la reenvía, como allegado lo que hace que el tipo sea agravado”, señala.
“No me parecería mal que se tipificara como delito para los casos más graves. En aquellos donde se produzca un menoscabo importante de la intimidad personal y de la dignidad de la persona, en función del impacto que tenga o de su alcance, lo que puede hacer que te hunda la imagen del afectado».
A su juicio, “sería conveniente valorar la posibilidad de incluir este tipo penal porque la protección al derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona son derechos fundamentales. Lo cierto es que existe una realidad social que produce daño a determinados colectivos vulnerables”.
Sobre dicha modificación legislativa, Adriana de Buerba señala que “esta reforma del Código Penal sería vía ley orgánica tipificando esta conducta nueva mediante tramitación parlamentaria con mayorías reforzadas. Haría falta consenso de grupos parlamentarios”.
Una respuesta judicial necesaria
Por su parte, Beatriz Saura, socia directora de Saura Legal, recuerda que “la regulación del delito de ‘sexting’, establecida en el artículo 197.7 del Código Penal sanciona a quien habiendo obtenido imágenes intimas de carácter sexual de una persona con su anuencia, las difunde pese a no estar autorizado para hacerlo, menoscabando con ello gravemente la intimidad de la víctima”.
“Por tanto, no toda difusión de naturaleza íntima será objeto de la sanción prevista en esta disposición, y solo procederá su imposición a quien “obtiene con anuencia, pero difunde sin permiso” las imágenes”, advierte.
Esa experta señala que “de la lectura del artículo 197.7 CP se concluye que quedarían fuera de la aplicación de este artículo las ulteriores transmisiones, pese a que la experiencia profesional nos demuestra que en muchas ocasiones pueden ser estos reenvíos posteriores los más dañinos para la persona afectada”.
Saura considera que por “buscar una solución legislativa sencilla, propondría cambiar la redacción del artículo 197.7 CP sustituyendo “que hubiera obtenido con su anuencia”, por la frase “que se hubiera obtenido con su anuencia…”.
Beatriz Saura, socia directora de Saura Legal.
“De esta manera se cambia el sentido del artículo, y podría ser autor del delito cualquiera que obtuviera la grabación realizada de forma voluntaria, -con independencia de que se la haya facilitado la propia persona afectada o un tercero-, que proceda a difundirla sin estar autorizado para hacerlo, siempre que con ello menoscabe la intimidad de las personas afectadas”.
“Y atendiendo el alcance y ámbito de difusión de estos reenvíos, se podría valorar la imposición de una pena privativa de libertad o de multa”.
Beatriz Saura aclara que «el artículo 197 del Código Penal se aplica poco, pese a que es una fuente de protección judicial esencial para quienes sufren ataques contra la intimidad y no me refiero solo al ‘sexting’”.
“Porque no debemos olvidar que también están amparadas por este delito las grabaciones de voz e imagen inconsentidas que en ocasiones se producen en el ámbito de la intimidad, o la intromisión en los dispositivos tecnológicos para espiar a otras personas, por citar algún ejemplo”, indica.
En su opinión, “cualquier ataque que se pueda hacer a la intimidad mediante el uso de dispositivos tecnológicos debe ser tratado de forma contundente por nuestro sistema judicial y debería sobre todo dar lugar a elevadas indemnizaciones ejemplarizantes”.
De esta forma “además de compensar al perjudicado por el sufrimiento padecido, serían disuasorias para quienes tengan la tentación de realizar alguna de las conductas referidas, porque la intimidad es un Derecho Fundamental que debemos proteger especialmente en estos tiempos en que la tecnología abarca prácticamente todos los ámbitos de nuestra vida”.
