Nueva polémica abierta en el Ministerio de Trabajo. Hace unos días la Vicepresidenta Segunda y Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, anunciaba que su departamento creará «un nuevo algoritmo desde Inspección de Trabajo para fiscalizar las horas extra» y, sobre todo, perseguir las que no se remuneren.
Así lo ha señalaba en Valencia, durante la clausura este de una cumbre internacional sobre la jornada de cuatro días, en la que ha destacado que reducir el «excesivo» número de horas extras es un paso «imprescindible», si no el primero, para una «necesaria reordenación del tiempo de trabajo».
La Vicepresidenta incidió en que la Encuesta de Población Activa (EPA) del primer trimestre del año refleja que cada semana en España se realizan 6,6 millones de horas extraordinarias semanales y 27 millones de horas extra al mes.
De ellas, advirtió Díaz, el 44 por ciento no se remuneraron, lo que supone cerca de «2,9 millones de horas extraordinarias sin recibir compensación alguna», ha lamentado. «Esta realidad es inaceptable», ha subrayado, antes de puntualizar que, sin embargo, se trata de la cifra «más baja desde 2011». «Pero yo no me voy a conformar», ha asegurado.
Además, se ha referido a la «brecha de género» en las horas extra, porque la mayor parte de las horas extra las hacen los hombres, pero «las mujeres registran una mayor porción de horas no trabajadas». «Otra misteriosa casualidad», ha ironizado.
Los inspectores de trabajo piden el control humano
Las reacciones a esta iniciativa no se han hecho esperar en diversos frentes. Desde el Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, su portavoz Ana Ercoreca señala que “la propuesta debería reformularse, al no ajustarse a los principios de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad”.
“Debe tener siempre la intervención de un funcionario. Seríamos los primeros de Europa en tener actas automatizadas a nivel de inspección de trabajo”.
Además, por razones de oportunidad y según lo que establece en nuestra Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no debe ser vista únicamente como un servicio público de carácter sancionador.
La Inspección, además de ejercer las funciones de vigilancia y control de la normativa de orden social, tienen encomendadas importantes funciones informativas y de asistencia técnica a empresas y trabajadores, que normalmente se ejercen mediante la extensión de advertencias y requerimientos; facultades discrecionales que, de instaurarse procedimientos automatizados, se vería sustancialmente afectada.
No se trata de implantar sin más las posibilidades que establece el artículo 41 de la Ley 40/2015 en el ámbito de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por el contrario, se trataría de posibilitar la tramitación de expedientes sancionadores mediante actuaciones extensivas, sobre la base teórica del expediente administrativo clásico, como origen de la actuación inspectora.
Esto es, cuando todos los datos del incumplimiento obren ya en el expediente administrativo, el cual se puede formar mediante datos obrantes en bases electrónicas de datos.
Para Ercoreca “en estos casos, la generación de los datos obedece a una actuación automatizada preliminar. Incluso sería posible la confección automatizada de las actas de infracción, si bien sería necesario una intervención humana del funcionario para la toma de decisión sobre el inicio del expediente y la firma del mismo”.
“En este caso, habría una comprobación de los hechos por el funcionario inspector, sin contravenir la LOSITSS y la LISOS y no se producirían las incertidumbres y la falta de seguridad que, para trabajadores, beneficiarios de prestaciones y empresas, podría generarse de una gestión de expedientes sancionadores completamente automatizadas”, comenta.
El Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social siempre ha sido partidario de la automatización de determinados procesos que no aportan valor añadido alguno a las actuaciones inspectoras y que dificultan la consecución de resultados.
“Ahora bien, las nuevas herramientas informáticas no deben tener carácter decisorio, supliendo la intervención de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, pues con ello se eliminan las garantías que deben presidir cualquier procedimiento inspector”, advierte.
“Creemos que la finalidad perseguida por el Ministerio puede conseguirse por otras vías más garantistas como las apuntadas”, apunta.
En la propuesta de este Sindicato, debería tomarse en consideración la necesidad de poner en marcha estructuras y unidades especializadas en actuaciones extensivas, incluyendo entre sus funciones no solo la fase previa de comprobaciones, sino la ulterior resolutoria, por lo que dichas estructuras deberían poder contar con el personal de nivel superior, técnico y administrativo”.
Empresas y asesores, preocupados
Por su parte Estela Martin, abogada y directora de comunicación de la consultora SincroGO, “con la obligación del registro diario de la jornada se ha minimizado mucho el fraude de las horas extraordinarias. No obstante esta herramienta está generando distintas sentencias en los tribunales, tanto a nivel de la fiabilidad del registro en papel, como señala la Audiencia Nacional en una reciente sentencia”.
Sobre el anuncio hecho por la ministra Díaz de crear un algoritmo que persiga las horas extra que no se computan, esta jurista indica que “una cosa es la teoría y otra habrá que ver su práctica real”.
Esta experta recuerda que en enero del 2022 entró en vigor el Decreto 688/2021 y va en esa línea de la automatización de las sanciones laborales “sin embargo hay ciertos problemas que tendrán que resolverse. Habrá que ver qué diseño tiene ese algoritmo y si detecta el fraude”.
En este Real Decreto “se deja abierta la posibilidad a que intervengan profesionales con funciones inspectoras, elemento clave para dar seguridad jurídica a las empresas en ese tipo de situaciones”.
Para Martin “el hecho que un trabajador haga más jornada no significa que esté haciendo horas extras; también está la llamada distribución irregular de la jornada laboral, elemento factible y que hay empresas con flexibilidad horaria y bolsa de horas”.
Junto con este contexto nos señala que “está la cuestión de las horas extras que se contempla con descanso”.
Sobre el funcionamiento del algoritmo “tampoco sabemos mucho. Parece difícil de visualizar en la práctica. Hay situaciones donde se podría automatizar el proceso como es en los planes de igualdad y la obligación de que las empresas los tengan deben registrarlos en el Registro de Convenios Colectivos. Eso sería sencillo hacerlo y lanzar un acta de infracción”.
En cuanto a las horas extras “es más complicado por lo que hemos comentado antes. La norma lo que dice es que esas horas extras se compensen con descanso. Cuesta visualizar cómo operaría dicho algoritmo”.
Con la llegada de un acta automatizada “habrá que justificar las horas extras realizadas en materia de registro de jornada. Ese registro hay que conservarlo durante cuatro años, dice la ley. Habrá que tener esos datos para evitar cualquier sanción posterior bien organizada que señala lo que hemos hecho con nuestros trabajadores”.
Esta experta cree que este es un tema con recorrido en los próximos años “hay que seguirlo de cerca. Es previsible que a medio plazo tengamos sentencias que delimiten el uso de estos algoritmos”.
“Lo más lógico sería empezar por cuestiones objetivas, como lo comentado de los planes de igualdad o desarrollar planes de desconexión digital o de acoso laboral, donde objetivamente se ve si se cumple o no”, comenta Martin.
Por @LuisjaSanchez, Periodista Jurídico.
